作者：胡永恆
來源：“史學月刊”微信公眾號
原文刊載於《史學月刊》2023年第1期
近年來法律史學界的一個新氣象，就是越來越多史學出身的學者加入，並創作了一大批優秀成果。他們深入發掘史料，嫻熟運用考證，大大提升了法律史研究的史學水準，成績有目共睹。但是，即便是某些優秀的研究者，也還存在這樣一種心態，即認為自己所做的研究並非“正宗”的法律史研究。在法學出身的研究者看來，他們雖然展現了良好的史學基礎，但存在法學專業性不足的短板。筆者在本科和碩士、博士研究生階段都求學於法學院，後又長期在史學刊物擔任編輯，在與兩方面的朋友私下交流時，經常能聽到上述聲音，故覺得有必要對這一問題稍作探討。
史學出身的學者覺得自己的法律史研究不“正宗”，一個很重要的原因，是他們的研究主題雖然跟法律相關，但並非法學中的核心議題，並不需要多少法學專業知識的支撐。比如，對歷史上具體案件的探討，他們關注的重點，往往是對案件事實真相的探索，或案件所反映的普遍社會現象、社會問題，甚或是案件所折射的深層次的政治、經濟、文化因素。這種視角與專業的法學視角是有所差異的，往往有意無意地迴避一些法學專業性較強的議題，如法定的訴訟程序、證據的效力及鏈條、法官的法律推理、判決的依據、法律解釋、判決書的寫作與修辭等。他們的研究固然不乏精彩之處，但是在很多法學研究者看來，難免缺少了專業的法學味道。當然，這裡只是描述現象並非苛責。畢竟，與法學取向的研究者相比，他們的研究旨趣不一樣，設問方式不一樣，研究進路和方法自然也就有所區別。
法學專業議題的缺席，一方面，固然體現了研究者的自律與謹慎，輕易不“越界擊球”，儘量不在自己不熟悉的領域發言；另一方面，也多少反映了一種不夠自信、不夠進取的心態。這種心態妨礙了他們進一步拓展自己的研究領域，也妨礙了他們更好地與法學出身的研究者進行學術對話。
法律史研究中“史學化”和“法學化”的區隔其來有自。出於特定的歷史原因，法律史研究的主力是法學出身的學者。從學科建制來看，中國法律史(包括中國法制史、中國法律思想史)是法學的學科和課程。大多數法律史研究者在法學院接受教育和訓練，也多供職於法學院和法律系。教育背景和知識結構，決定了他們中大多數人的研究興趣和問題意識聚焦於一些法學色彩較為濃厚的論題。這就不難理解，很多法學出身的法律史研究者偏好“法學化”的法律史。近些年來，法律史學科在整個法學界的地位日趨邊緣化，導致法學界的法律史焦慮者更為焦慮。他們認為，法律史研究在法學中的地位之所以日趨衰落，正是因為它的法學專業色彩不強，與部門法對話太少，不為其他法學學者所重視。所以，不少人呼籲，讓法律史研究“迴歸法學”。
問題是，法律史研究發展到今天，是否應該回歸法學？又是否可能迴歸法學？
回顧中國大陸法律史研究的歷程，法律史研究在整體上最“貼近”法學的時期，大概是從上個世紀80年代至本世紀初。在此期間，法律史研究的重點是中國歷史上的成文法、立法和司法制度。常見的研究進路，是運用西方法學理論來審視、分析或批判中國傳統法律制度和文化。這種研究的主要弊病，在於中國古代的法學知識體系與西方近現代法學知識體系迥然有別，以後者來剪裁前者，勢必會出現諸多彆扭之處，甚至得出一些錯誤結論。一個較為常見的例子，是關於中國古代有沒有民法的爭論。從西方法學的概念和體系來看，中國古代的法典多為刑法典，民法條文很少，且零碎而不成體系。由此，很容易得出中國古代無民法或民法不發達的結論。但是，民法所調整的土地、婚姻、侵權行為等民事糾紛，在中國古代社會也很常見，也需要相應的法律規範來調整，難道這些規範都不是民法規範嗎？只不過，在中國古代沒有出現西方式的民法典而已。而且，以西方法學知識來解讀傳統法律，隔膜乃至牴觸之處比比皆是。如，在中國傳統社會中，土地是極為重要的生產資料，圍繞土地而產生的勞作、租賃、賦稅、買賣等關係極為複雜，也形成了一系列獨具特色的概念和規則，有所謂的“田骨”“田面”“典當”“找贖”“絕賣”等。若以西方法學知識去加以分析，則會出現一大堆讓中國人感到很陌生的術語，如物權、債權、地役權、抵押、留置、擔保、善意第三人、優先購買權等。用這些概念去探討中國傳統社會的土地關係，不僅有疊床架屋之感，而且離歷史事實的本相也越來越遠。此外，這一時期的法律史研究，對象多為中國歷史上的法律條文和司法制度，且以靜態的制度史研究居多。雖然不乏精彩力作，但整體上偏重法學視角的考察，缺乏生動而富於變化的歷史維度。而且，這一時期的部分研究受“西方中心論”影響，對中國傳統法律存在過度貶抑的傾向。
不過，法律史學界對上述困境和偏弊很快有所警覺，並積極探求新的研究進路。以梁治平為代表的一些法律史學者另闢蹊徑，積極從人類學、社會學等學科尋求理論滋養。他們不再只關注廟堂上的宏觀制度和紙面上的法律條文，而是“眼光向下”，致力於發掘“民間法”或“本土資源”，探尋中國傳統法律的多元格局和源頭活水。隨著視角的轉換和視野的拓展，法律史研究的對象日趨多元和豐富，史料範圍大為擴展，理論與方法也不斷翻新。與此同時，法律文化研究和比較法研究逐漸流行開來，這兩種研究均以西方法律作為參照和比較的對象，或求同，或辨異，目的都是為了探求中國傳統法律的本質特徵和深層因素。不過，它們也很快遭遇了困難和瓶頸。法律文化研究一般將中國古代法律視為一個整體，歷經千年而不變，因而缺乏歷時性的維度，消解了法律史的史學屬性；把疆域遼闊、民族眾多、風俗多樣的古代中國當作一個同質的整體來論說，容易抹殺內部的諸多差異；另外，法律文化研究致力於從民族精神、文化基因等方面尋求對傳統法律的種種解釋，在很大程度上具有“決定論”“宿命論”的傾向。比較法研究則主要面臨研究者力不從心的問題，因為它對研究者的學術素養和知識結構要求很高，不僅要求熟練地掌握外語，還需要深諳本土和異域的文化，並熟知中外歷史、政治經濟、文化乃至地理、氣候等廣泛的知識。而在現實中，多數研究者對作為“他山之石”的西方法律和文化認知程度有限，故比較起來往往流於淺表。由於上述原因，法律文化研究和比較法研究在法律史研究中逐漸式微，雖然也還不時有成果出現，但已不復當年的熱鬧景象。
縱觀數十年來的法律史學界，並不存在所謂的“正宗”法律史研究。即便在法學院內部，法律史研究也存在不同的方法和路徑。這些研究各有所長，也各有不足。在某一階段，可能存在所謂的“主流範式”，但主流又會隨著時代變化而變化，並未形成一以貫之的“正統”。其實，不僅沒有“正宗”的法律史研究，甚至不存在“正宗”的法學研究。在當今法學界，就上演著“法教義學”與“社科法學”之爭[關於“教義法學”與“社科法學”之爭以及如何加強二者的融合、對話，法學界曾組織專題學術會議，陳興良、蘇永欽、張翔、侯猛、賀欣、陳柏峰、車浩、許德風等多位學者參與討論，可參見《教義法學與社科法學的對話》(上、下)]。二者的劃分主要以研究方法論為依據，前者主要採用教義學方法，後者主要採用社會科學方法。“法教義學”主要研究法律規範本身，側重研究法律的效力、解釋和適用；“社科法學”主要研究法律與社會的關係，側重研究法律的運行及其社會影響。“法教義學”主要採用內部視角，專注於法律本身，但是有狹隘、封閉、刻板的弊端；“社科法學”主要採用外部視角，研究範圍廣闊，但有不務正業之譏。這兩種類型的法學研究各有千秋，二者的關係與其說是對立，不如說是互補，如學者所指出的，“法學知識的分化推動了法學知識的豐富與繁榮。法學從技術性知識發展為綜合性的社會科學知識體系，躋身於社會科學。如果沒有多元的法學知識，法學很難與哲學社會學、經濟學、政治學等其他社會科學相提並論”。
與之類似，早期的法律史研究，主要關注法律本身，側重的是內部視角；隨後則逐漸將眼光從法律本身移至法律與外部各種因素的關係，研究範圍大為擴展，研究方法也變得多元。進入21世紀，法律史研究的一個明顯趨向就是在司法檔案等一手史料的基礎上，積極引入社會科學的理論和方法。隨著巴縣檔案寶坻檔案、南部縣檔案、龍泉檔案、黃岩檔案等地方司法檔案的發掘與整理，司法檔案研究方興未艾。誠然，這些研究多為法律社會史研究，主要關注影響法律產生與運行的相關社會因素，如法律條文與社會實踐的脫節，政府與社會圍繞立法和司法問題的博弈，司法人員的構成與教育背景，司法案件的社會背景及影響等等。但是，這些研究所展現的良好史學基礎、多學科方法的運用、社會科學理論的引入、敘事的引人入勝，則是有目共睹的。法律史研究也由此進入了更多學科研究者的視野，而不僅限於法學和史學。這種生機勃勃的氣象，正是法律史研究“走出法學”的結果。
從域外經驗看，法律史研究的發展與繁榮，也往往是在它衝出法學的藩籬、走向廣闊天地之後。西方的法律史學較早地出現了“內在的法律史”和“外在的法律史”之分，前者即為從內在視角去研究法律規範，後者則是從外在視角去分析導致法律制度變化的政治、經濟和社會原因。在大陸法和普通法傳統中，“內在的法律史”都長期居於主導地位。美國的法律史學受普通法傳統影響至深，在很長一段時間內，法律史都是法學院內法學專業訓練的一部分，從事法律史研究的主要是法學學者而非史學學者。這就導致美國的法律史學的研究範圍較為狹窄，研究方法較為單一，學科發展緩慢而缺乏生氣。直到20世紀70年代，美國法律史學界掀起了一場革命，衝破了法學的桎梏，將眼光投向與法律交互影響的政治、經濟、社會、意識形態的廣闊視野，從而使美國法律史研究煥發出生機。因這場學界革命以威拉德·赫斯特為領軍人物，又被稱之為“赫斯特革命”。
主張“迴歸法學”的學者，其初衷多為加強法律史研究與部門法的對話，引起部門法學者的重視，以捍衛法律史在法學中的一席之地。但是，他們未充分注意到，中國法律史有其自身的特殊性，對中國古代法律的研究，很難與現實中的部]法相對接。這是因為，在中國古代和近代以後的法學知識體系之間存在巨大的斷裂。今日中國之法學體系，其基本框架和概念、理論均移植自西方。偏重部門法理論的專業法學探討，用於近代以來的中國法律史研究尚可，用於古代則會格格不入。若執意讓法律史學與當代的各個部門法學科對話，就會發現，最貼近後者的其實是外國法律史而非中國法律史。如，若要與當代中國民法學對話，更可借重的知識資源是古羅馬法和德國的潘德克頓法學，而非中國古代的民法。另外，我們還應看到，部門法學者希望從法律史研究中獲得的知識資源，並不是法理的探討，而是法律背後的歷史淵源及相關的政治、經濟、社會因素。所以，對法律史研究來說，其價值並不一定在於對法律本身的研究，而往往“功夫在法外”。
另外，“迴歸法學”是否可行，還需檢視一下法律史研究此前的實踐。多數倡導“迴歸法學”的法律史研究者，並未能提出“迴歸”的具體方法和路徑，而只是泛泛地提出要加強對法律本身的研究，加強法理思辨。我們也注意到，很多標榜“法學化”的研究成果，其影響非常短暫，可謂稍縱即逝；很多試圖與部門法進行對話的法律史研究，也並未引起部門法學者的重視。這也說明，“迴歸法學”的道路是很難走得通的。既然“迴歸法學”不可行，法律史研究是否就應該一心朝著史學的方向發展？
十年前，筆者曾旗幟鮮明地提出法律史研究應當走“史學化”的道路。主要理由是：就整體而言，法律史研究的史學基礎還比較薄弱，史料發掘不夠，史實考證不夠，多數研究的歷史感不強；雖然法律史研究也存在法學水準不高的問題，但兩相比較，史學基礎薄弱的問題要更突出、更嚴重。然而，現在我已經改變了這種觀點。因為我意識到，法律史研究朝什麼方向發展，並非簡單的二選一的問題。“法學化”和“史學化”的研究完全可以共存，而不是非此即彼。事實上，無論是倡導“迴歸法學”，還是倡導“走向史學”，都有其偏狹的一面，不利於法律史研究的發展大局。理想的法律史研究，當然是兼具紮實的史學基礎和精深的法理辨析，但若只在法學或史學中的一面有精彩表現，也有其學術價值和貢獻。不同的研究者有不同的志趣、稟賦和知識結構，儘可以發揮自己的強項和特長，而不能強同一律。法律史作為交叉學科，其獨特的魅力正在於“交叉”。如果強調它只能朝一面發展，無異作繭自縛。美國著名的大法官、普通法學者霍姆斯曾提出“思想自由市場”的概念，認為通過市場自由競爭機制有利於獲得真理。仿效這一概念，我們可以提出一個“學術自由市場”的概念，即哪種學術研究方法能夠勝出而被大多數研究者所接受，應該通過一個充分開放、自由競爭的“學術市場”來決定，而不是通過人為設定或行政命令的方式來決定。如果某一類型的法律史研究有其獨特魅力，追隨者眾多，自然會在學界大放異彩，甚至成為一個新的學術範式；如果某種研究缺乏生命力和吸引力，無論如何號召與扶持，也終將在實踐中萎縮並走向消亡。中國法律史研究，還需要經歷一個自由生長、兼容幷包的階段，讓各種不同風格、不同流派的研究均得以充分發育，彼此爭勝。
對於法律史研究者而言，無論是出身法學還是史學，最重要的找到適合自己的研究路數，最大限度地發揮自己的專長和天賦；同時，也要有意識地針對自身知識結構和學術訓練的短板，加強史學或法學的專業技能的研習，儘可能地做到法史兼修。
對整個法律史學界而言，法學界和史學界的研究者都應儘量跨越學科鴻溝，走向優勢互補與學科融合。當今的法律史學界仍以法學出身的學者為主體，仍存在一定的學科壁壘，對史學出身的學者缺乏足夠的包容與吸納；史學出身的研究者則對法學界通行的法律史研究方法與風格缺乏認同，彼此的學術對話與交流還大有提升的空間。在這種情況下，超越學科偏見，實現分工合作、優勢互補，最終形成一個彼此融合無間、學術標準趨同的法律史學術共同體，有賴於所有法律史研究者的共同努力。
作者胡永恆，系中國歷史研究院近代史研究所副編審
註釋從略，完整版請參考原文。
編輯：湘 宇
校審：水 壽
